Cadres Legaux et Reglementaires

Evolution du contexte et du cadre légal et réglementaire

Depuis la création de la première Agetip en 1989, le contexte économique et institutionnel des pays a sensiblement évolué, entraînant une évolution concomitante des agences et de leur cadre d’intervention. Sur un plan général, la situation économique des pays, consécutive aux plans d’ajustement structurel, est devenue meilleure. L’objectif de réaliser rapidement des travaux d’intérêt public pour lutter contre le sous-emploi qui avaient présidé à la création des Agetip, sans avoir complètement disparu des programmes mis en oeuvre, n’a plus la même importance prioritaire. Au gré des réformes institutionnelles et des politiques sectorielles, une culture du « faire - faire » s’est développée. Les missions des administrations et des maîtres d’ouvrages publics sont de plus en plus focalisées sur la planification et la programmation des activités et l’exécution est déléguée à des entités qui ont plus de compétences pour le faire. Les collectivités locales et les maîtres d’ouvrage publics reprennent le contrôle après la livraison de l’ouvrage et sont responsables de l’exploitation et de l’entretien. La décentralisation est devenue une politique clairement affirmée dans la plupart des pays et les collectivités locales prennent une importance de plus en plus grande. On parle de « communalisation intégrale » au Burkina Faso par exemple. Des lois sur la décentralisation ont été votées dans la plupart des pays où existent des Agetip. Même si elles sont imparfaites ou incomplètes, ces lois transfèrent aux collectivités locales des compétences très larges qui couvrent de nombreux secteurs de développement comme l’éducation, la santé, l’environnement et la gestion des ressources naturelles, de l’aménagement urbain et du territoire. Les collectivités locales sont maîtres d’ouvrage publics pour les investissements dans leurs domaines de compétence. Elles se sentent responsables et entendent désormais conserver la maîtrise des décisions au stade de la planification et de la programmation des investissements. Toutefois, les collectivités locales n’ont pas toujours toutes les compétences requises pour assurer intégralement leurs attributions de maîtres d’ouvrages et devraient pour des raisons d’efficacité, faire parfois recours à l’appui de maîtres d’ouvrages délégués pour la réalisation de leurs projets. Dans le même temps, les Agetip se sont affirmées et occupent un espace qui ne leur est guère contesté. Elles se sont professionnalisées et ont donné naissance au vrai nouveau métier de maître d’ouvrage délégué. Pour beaucoup d’Agetip, la part de leurs activités obtenues par délégation directe d’administrations publiques (ministères) et/ou de collectivités locales et financées sur des fonds nationaux (budget national et budgets de collectivités) est en nette augmentation. Elle atteint jusqu’à 60% au Burkina Faso. Symétriquement, la part apportée par des financements de l’IDA baisse significativement. De leur coté, les bailleurs de fonds tendent à remplacer l’aide-projet, où ils vérifient chaque étape du projet (mise en oeuvre des études, revue des marchés publics, suivi des travaux, etc.), par une aide budgétaire affectée (ou aide-programme), finançant directement des programmes sectoriels, ou même par une aide budgétaire globale, avec versement des fonds directement au Trésor. Ces aides budgétaires s’appuient sur un bon cadrage macro-économique et sur des politiques sectorielles crédibles, et le contrôle porte sur la chaîne des dépenses dans le budget de l’Etat et sur des indicateurs de suivi sectoriels et macro-économiques. Cette nouvelle forme de l’aide vise une meilleure efficacité de l’exécution des projets et des programmes au niveau national qui devrait passer par un renforcement institutionnel des administrations. Elle suppose que des outils de gestion de la chaine des dépenses publiques et des outils de mise en oeuvre efficaces et acceptables (capacité de maîtrise d’ouvrage et de maîtrise d’ouvrage déléguée) pour les bailleurs de fonds existent dans les pays. Toutefois, le cadre législatif et réglementaire de la maîtrise d’ouvrage publique a peu évolué dans la plupart des pays et, comme indiqué précédemment, la délégation qui est largement pratiquée ne repose pas en général sur des bases juridiques explicites.

Deux grandes évolutions doivent cependant être signalées. Ce sont : (i) le vote à Madagascar (loi 99-023 du 30 Juillet 1999), au Bénin (loi n° 2001 – 07 du 9 mai 2001 et décrets d’application) et en Mauritanie (Loi n° 2005-020 du 30 janvier 2005) d’une loi sur la maîtrise d’ouvrage publique, les conditions de son exercice et de sa délégation ; (ii) la signature et la mise en vigueur dans l’espace UEMOA (Bénin, Burkina Faso, Côte d’Ivoire, Guinée Bissau, Mali, Niger, Sénégal, Togo) de directives communautaires en matière de passation et d’exécution des marchés publics. Ces directives doivent être transposées dans les droits internes des pays membres, ce qui va conduire très rapidement les Codes des Marchés Publics nationaux qui ne l’auraient pas encore fait à prendre explicitement en compte la mission de maîtrise d’ouvrage déléguée.

Blocages à la mise en place d’un cadre législatif et réglementaire de la MOD

Les raisons qui ont amené les pays autres que le Bénin, Madagascar et la Mauritanie à ne pas légiférer sur la MOD ne sont pas bien connues. On peut cependant avancer les quelques arguments suivants pour essayer d’expliquer les éventuels blocages : • l’administration publique, qui était habituée aux agences d’exécution de projets constituées au sein des départements ministériels sous forme de cellules, n’a pas réellement pris conscience de l’évolution des missions des Agetip et de l’émergence du métier de MOD. Devant le succès du concept, l’administration a continué à penser en termes d’agence d’exécution et a mis en place d’autres agences de type classique (structures autonomes d’émanation publique mises sous tutelle, notamment pour les travaux d’entretien routier) ou sur le modèle des Agetip (association) ; • les ministères des finances, particulièrement dans les administrations de tradition francophone qui vouent un véritable culte à l’unicité de caisse, à l’annualité budgétaire et au paiement après constatation du service fait, n’avaient réellement accepté la délégation de gestion de fonds publics à des Agetip et le recours à des procédures dérogatoires des CMP que sur l’insistance de la Banque Mondiale. Le système de contrôle mis en place a fini par les convaincre de la faisabilité du concept. Ils sont par contre restés très réticents à l’idée d’une gestion de fonds publics par des entités d’émanation privée ; • les administrations des départements sectoriels qui avaient l’habitude d’assurer entièrement leurs attributions de maîtres d’ouvrages en faisant recours à des assistances spécialisées ponctuelles, en cas de besoin, ont plutôt mal vécu l’avènement des Agetip et sont mal placées pour initier l’institutionnalisation de la MOD, bien qu’elles n’aient plus leurs capacités d’antan ; et • le concept des Agetip a fini par être assimilé à la mission de maître d’ouvrage déléguée et le fort appui politique de l’Etat et des bailleurs de fonds aux agences a donné le sentiment d’un monopole de fait et d’une impossibilité d’ouverture à la concurrence. Ce sentiment explique peut être pourquoi des pressions n’ont pas été exercées par le secteur privé sur les gouvernements, pour la mise en place d’un cadre législatif et réglementaire de la MOD.

Ces raisons pourraient expliquer pourquoi les administrations n’ont jamais été des éléments moteurs, ni pris l’initiative de créer un cadre législatif et réglementaire de la MOD. Même dans les trois pays où une loi a été votée, ce sont les bailleurs de fonds et particulièrement la Banque Mondiale qui ont incité les gouvernements à l’évolution.

Nécessité d’un cadre légal et réglementaire plus évolué et d’une ouverture à la concurrence

De tout ce qui précède, il ressort que le cadre légal et réglementaire de la maîtrise d’ouvrage déléguée est désormais en rapide évolution et devrait dans un proche avenir sécuriser la fonction de mandataire ou maître d’ouvrage déléguée, au moins dans les pays de l’UEMOA. La mise en oeuvre des engagements de la Déclaration de Paris sur l’efficacité de l’aide (cf. chapitre 6 ci-après) est aussi un incitatif pour accélérer la réforme des Codes des Marchés Publics nationaux et y introduire la notion de délégation de maîtrise d’ouvrage. Cette évolution du cadre légal et réglementaire de l’exercice de la MOD en droit commun va conduire à l’ouverture à la concurrence et très certainement à l’accélération du changement de statut des Agetip « historiques ». Du reste, la quasi-totalité des interlocuteurs rencontrés dans les trois pays enquêtés est favorable à l’ouverture de la concurrence pour les MOD. Ceci permettrait de gagner en efficacité et en transparence et éviterait que la MOD ne soit la chasse gardée d’un seul opérateur. La situation de monopole n’est pas saine et l’ouverture à la concurrence est la porte de sortie, car il est certain que cette activité intéressera le secteur privé. L‘unanimité des interlocuteurs rencontrés n’exclut pas des nuances et des commentaires, notamment sur la nécessité d’une ouverture maîtrisée pour garantir les intérêts du service public et des maîtres d’ouvrage. En particulier : • Les codes des marchés publics doivent faire l’objet d’une évolution majeure tirée de l’expérience du fonctionnement des Agetip ; • Le chantier de la décentralisation devrait être le catalyseur de l’ouverture de la maîtrise d’ouvrage déléguée à la concurrence car il certain que les Agetip seules ne pourront pas faire face à la demande et que les collectivités locales voudront avoir le choix ; • Le MOD ne doit pas être choisi n’importe comment. C’est une lourde responsabilité. Sa sélection constitue un risque pour le maître d’ouvrage qui ne peut se dessaisir de ses propres prérogatives au profit de n’importe qui. Il faut donc des critères bien définis pour son agrément : capacités et compétences, manuel des procédures approuvé et en harmonie avec ceux qui existent déjà. Une uniformisation totale semble difficile à envisager. On évoque une éventuelle intervention de l’UEMOA, afin que l’harmonisation soit à ce niveau, car la loi doit permettre d’organiser le marché et d’éviter que l’anarchie ne s’instaure, avec d’un côté des MOD bien structurées comme les Agetip actuelles, et de l’autre des privés ne répondant pas aux mêmes critères d’exigence ;
- La loi doit conduire à une véritable professionnalisation du secteur, avec des contrôles et audits systématiques, comme ceux auxquels les Agetip sont assujettis depuis leur création. Les entités non-auditables ne devraient pas être prises en considération. On ne peut mettre en concurrence que des structures comparables ; • Si la loi MOP n’est pas correctement rédigée, les Agetip existantes, qui sont plutôt de structures de taille moyenne avec des charges récurrentes relativement importantes et imposées, risquent d’être fragilisées face à des MOD privés exerçant pratiquement seuls et ne recrutant du personnel qu’en fonction des contrats obtenus, comme le font beaucoup de maîtres d’oeuvre. Il faudra également veiller aux problèmes de conflits d’intérêts pour les structures exerçant dans plusieurs secteurs (maîtrise d’oeuvre, promotion immobilière, voire entreprises) ; • Il faut éviter d’obliger les collectivités locales et les communes à recourir à la MOD, car ce serait contraire aux lois de décentralisation, mais celles qui le souhaitent doivent en avoir la possibilité, voire l’obligation, notamment celles qui n’ont pas la capacité technique et financière nécessaire à la bonne gestion des projets ; • Les procédures de passation des marchés du maître d’ouvrage seront applicables à son MOD, ce qui signifie la fin des procédures dérogatoires, sauf dans le cas de financements extérieurs si l’accord de crédit en dispose autrement ; • On attend de la mise en concurrence des prestations de qualité, mais il faudra veiller à ce que cette concurrence soit effective. Cela nécessite un suivi par la puissance publique ; • L’ouverture à la concurrence ne peut-elle pas s’envisager en visant la création de plusieurs catégories de MOD : des MOD spécialisées par type d’investissement, par région, des MOD « sociales », etc. ? ; et • Il ne faut pas perdre de vue le renforcement des capacités institutionnelles et techniques des maîtres d’ouvrages afin que l’identification et la programmation des investissements soient réalisée correctement. De même qu’il convient de ne pas oublier le suivi des projets et leur appropriation par les bénéficiaires.

Les principaux enjeux d’un développement de la maîtrise d’ouvrage déléguée.

Dans une certaine mesure, le futur de la maîtrise d’ouvrage déléguée et des Agetip qui l’incarnent dans un grand nombre de pays africains se joue à l’occasion de la mise en oeuvre des engagements réciproques contenus dans la déclaration de Paris ainsi que du développement de l’approche programme. On peut donc penser que ce futur devrait être marqué par une institutionnalisation de la maîtrise d’ouvrage déléguée. En effet, l’expérience des Agetip, qui doit ses succès notamment à la transparence des procédures adoptées et à l’efficacité des mécanismes d’application mis en place, a démontré que le maître d’ouvrage délégué peut être un acteur important dans la conduite de la commande publique. Par ailleurs, dans beaucoup de pays, la décentralisation est mise en place et confie les fonctions de maître d’ouvrage à un nombre important de collectivités locales qui n’ont pas, et n’auront pas avant un certain temps, les capacités institutionnelles d’assumer seules ces fonctions et qui auraient avantage à se faire assister.

Au regard de tout ce qui précède, les grands enjeux du développement de la maîtrise d’ouvrage déléguée sont de contribuer à : (i) la consolidation des acquis positifs du concept des Agetip ; (ii) la mise en oeuvre d’une commande publique transparente et efficace ; (iii) l’amélioration de l’efficacité de l’aide au développement.

Contribuer à la consolidation des acquis positifs du concept des Agetip

Le recours aux Agetip a donné lieu à un certain nombre d’acquis positifs : une pratique professionnelle de la maîtrise d’ouvrage déléguée, une confiance des partenaires (maîtres d’ouvrages et bailleurs), un savoir-faire dans la promotion des PME et bureaux d’études locaux, une capacité d’adaptation aux évolutions de l’environnement.

La pratique professionnelle de la maîtrise d’ouvrage déléguée par les Agetip s’exerce selon les grands principes d’indépendance, d’impartialité et de transparence, d’efficacité, d’économie, inscrits dans leurs statuts, mis en exergue par Africatip et constituant une véritable éthique professionnelle : • indépendance : les relations des agences avec leurs partenaires sont régies par des conventions et des contrats et aucune autorité extérieure ne peut se prévaloir vis-à-vis d’elles de prérogatives autres que celles de ces engagements contractuels ; • impartialité et transparence : les agences agissent selon des procédures auditées par les administrations et les bailleurs qui sont la base de la transparence et qui garantissent leur impartialité ; • efficacité : la recherche de l’efficacité maximale est une constante dans l’action des Agetip et dans la mise en oeuvre de leurs principes généraux ; • économie : sans nuire à l’efficacité, la recherche de la minimisation des coûts est la préoccupation constante des agences dans la mise en oeuvre des projets confiés par les maîtres d’ouvrage, mais aussi dans leur propre fonctionnement.

Les Agetip possèdent déjà les caractéristiques du mandataire, ou maître d’ouvrage délégué, que les futurs Codes des marchés publics et les lois spécifiques sur la maîtrise d’ouvrage publique vont fixer. Il ne faut pas oublier que l’un des objectifs que les Etats et la Banque Mondiale ont fixé aux Agetip lors de leur création était : « introduire et appliquer des procédures simplifiées, efficaces et contrôlables, et qui puissent servir plus tard de référence d’efficacité pour l’Administration et les Collectivités dans la gestion des marchés publics ». On peut considérer que les Agetip ont bien réussi dans ce domaine. Les Agetip ont depuis longtemps acquis une expérience qui leur vaut la confiance des maîtres d’ouvrages et des bailleurs de fonds. L’OED de la Banque Mondiale signalait même dès 1997 la création au Sénégal du verbe « agétipiser » « L’Agetip a eu un tel impact qu’un nouveau verbe est entré dans le vocabulaire : agétipiser, autrement dit, adopter les méthodes de l’Agetip pour rendre les choses plus efficaces dans le secteur public, les améliorer ou les arranger. La Banque et les responsables sénégalais disent souvent que, pour qu’un projet soit bien exécuté, « il faut agétipiser ». » Le savoir-faire acquis dans la promotion des PME et des petits bureaux locaux est une des caractéristiques fortes des Agetip. Celles-ci ont démontré par la pratique qu’il était possible de faire émerger des PME locales de travaux là où auparavant la plupart des marchés de travaux publics étaient l’apanage des grandes entreprises, en général internationales. De même, elles ont contribué à la création d’un tissu de maîtres d’oeuvre locaux quasiment inexistant jusqu’alors.

Les Agetip ont démontré leurs capacités d’adaptation aux évolutions de l’environnement dans lequel elles ont mené leurs activités comme le démontre leur histoire. C’est un atout considérable pour aborder les futures évolutions de la commande publique. Consolider les acquis de l’expérience des Agetip dans l’exécution des projets, et éviter de les perdre, est un enjeu important du développement de la maîtrise d’ouvrage déléguée.

Contribuer à la mise en œuvre d’une commande publique transparente et efficace La commande publique est assurée essentiellement à travers des marchés qui sont des contrats administratifs écrits, souscrits par un maître d’ouvrage public (administration, collectivité locale, etc.) en vue de la réalisation de travaux, de prestations de services ou de l’achat de fournitures destinés à la satisfaction de besoins collectifs. Le processus de commande publique passe par plusieurs étapes, à savoir : la définition de la commande et l’élaboration du dossier de consultation des entreprises, des prestataires de services ou des fournisseurs ; l’appel à la concurrence ; la préparation des offres ; l’évaluation des offres ; la mise au point du marché et sa signature ; l’exécution du marché. La mise en oeuvre du processus de la commande publique suppose l’existence de procédures réglementées, en particulier un code des marchés publics, et un cadre institutionnel approprié qui définit les rôles et responsabilités des différents intervenants.

Selon le dictionnaire Larousse, la transparence d’une institution est définie comme « ce qui laisse apparaître au grand jour la totalité de ses activités ». Appliquée à la commande publique, la transparence passe par, d’une part, la définition de règles fondées sur les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats, d’impartialité dans la sélection des prestataires de service et des entreprises et, d’autre part, la mise en place des mécanismes qui assurent une application efficace des règles.

La nécessité d’une conduite transparente de la commande publique n’est pas discutable. C’est le principal moyen de garantir une bonne utilisation des ressources financières, en assurant le meilleur rapport coût/qualité, voire coûts/bénéfices, des opérations publiques. En effet, une bonne pratique de la transparence doit créer des conditions favorables à une concurrence saine « qui apparaît au grand jour », un moyen important de lutte contre la corruption et la fraude dont les impacts négatifs sur les coûts et la qualité sont de notoriété publique.

Comme indiqué précédemment, l’expérience des Agetip a démontré que le développement de la maîtrise d’ouvrage déléguée sous certaines conditions peut aider à une conduite transparente et efficace de la commande publique. Ce développement doit cependant se faire dans le respect des principes fondamentaux de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui conduisent nécessairement à l’ouverture à la concurrence.

Contribuer à l’amélioration de l’efficacité de l’aide au développement.

Les grandes actions attendues des pays partenaires (pays en développement bénéficiaires de l’aide) dans la mise en oeuvre de la dynamique d’amélioration de l’efficacité de l’aide au développement dans laquelle s’inscrit la Déclaration de Paris, concernent particulièrement : (i) la consolidation des capacités de gestion des finances publiques ; (ii) et le renforcement des systèmes nationaux de passation des marchés. Tous les bailleurs de fonds, bilatéraux et multilatéraux, ont contribué au succès de l’expérience des Agetip en favorisant l’utilisation de ces dernières soit comme agences d’exécution de projets, soit comme maîtres d’ouvrages délégués au bénéfice d’administrations publiques sectorielles et/ou de collectivités locales, dans le cadre de projets qu’ils ont financés. De ce fait, dans les pays où existent des Agetip, beaucoup de bailleurs de fonds ont trouvé dans la maîtrise d’ouvrage déléguée un moyen d’appliquer efficacement des procédures financières et comptables ainsi que de passation et d’exécution des marchés et de contribuer ainsi à assurer une bonne utilisation de l’aide. On peut donc penser qu’un enjeu important du développement de la maîtrise d’ouvrage déléguée est de contribuer au renforcement des institutions et réglementations nationales et de leur crédibilité auprès des bailleurs de fonds. Ce qui aidera à satisfaire en particulier, les indicateurs d’alignement retenus à la Déclaration de Paris et, en général, les objectifs de renforcement de l’efficacité de l’aide au développement et par conséquent le volume de cette aide. Il faudrait cependant qu’un tel développement soit effectué sous des conditions satisfaisantes pour tous les partenaires, donneurs et pays bénéficiaires.

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